Arbitragem no âmbito dos contratos administrativos

 

Arbitragem no âmbito dos contratos administrativos

Antes de iniciar a minha reflexão, cabe mencionar algumas questões de contextualização que são essenciais para desenvolver a temática que me proponho a expor. Lado a lado com a Justiça clássica, levada a cabo pelos Tribunais Estaduais, encontra-se a arbitragem como uma manifestação privada de resolução de litígios. Esta vem prevista no art.209º/2 da CRP, sendo que é unânime no ordenamento jurídico português, que se podem constituir Tribunais Arbitrais para solucionar litígios de Direito Administrativo. Estes litígios dizem respeito à interpretação, validade ou execução de contratos e à constituição em responsabilidade civil por danos causados pela Administração no âmbito da sua atividade de gestão pública, tal como é observado pelo art.1º/5 da LAV.

No entanto, não existe uma admissibilidade de arbitragem genérica em matéria administrativa como existe para os litígios de Direito Privado, cabe ao Direito Administrativo regular essa matéria através de diplomas próprios, definindo os critérios reguladores que deverão adotar no âmbito das relações jurídicas administrativas. No regime do CPTA do art.180º ao 187º, regula-se a matéria de arbitragem respeitante ao Direito Administrativo, sendo que no art.180º vêm dispostas as temáticas que estarão sujeitas ao regime de arbitragem.

Nesta pequena introdução, resta ainda fazer uma pequena abordagem aos limites da arbitragem que veem regulados no art.185º CPTA. Segundo o nº1 deste artigo, percebe-se que os tribunais arbitrais não poderam dirimir litígios resultantes de responsabilidade civil resultantes de atos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional. Conclui-se ainda que está vedado aos tribunais arbitrais, o âmbito de direitos e interesses indisponíveis, logo, podemos retirar que existe um limite implícito, dirigido à natureza das coisas. De seguida, verifica-se no nº2, que os tribunais arbitrais não se podem pronunciar sobre a conveniência ou oportunidade da atuação administrativa.

Nesta exposição, vou me ainda focar na análise da problemática do art.180º/3 do CPTA. Na redação que originou o CPTA, embora já estivesse previsto a matéria de contratos administrativos, quanto a regulação por parte da arbitragem, não estava incluída a matéria respeitante à impugnação dos atos relativos à formação dos contratos, sendo que esta solução não parecia coerente, pois a execução do contrato efetivamente depende da sua formação. Na revisão do CPTA de 2015, foi inserido o art.180º/3 CPTA, sendo que este inclui os atos administrativos que se concretizam na formação dos contratos, mas também os procedimentos pré-contratuais. Estes destinam-se a preparar a celebração de um contrato, e por esse mesmo motivo, desempenham uma função fundamental para o exercício da autonomia pública contratual da Administração.

De acordo com o pensamento de Mário Aroso De Almeida, entende-se que este regime foi mal conseguido, e não teve uma solução feliz, pois com a revisão feita ao CCP em 2017, passando a matéria de arbitragem a ser regulada pelo 476º CCP e posteriormente a revisão de 2019, juntamente com o art.180º/3 CPTA, anunciando a arbitragem em centros institucionalizados, não foi possível adaptar a realidade desses centros às exigências que próprio Direito Administrativo coloca à arbitragem.  Este autor realça que, devido ao estipulado no art.476º do CCP, a arbitragem pré-contratual parece que está destinada a permanecer intrinsecamente ligada e até, de certa forma, dependente da possibilidade de recurso das decisões arbitrais para o Tribunal Central Administrativo, visto que o artigo supra mencionado do CCP, prevê que as entidades adjudicantes imponham uma obrigatoriedade de aceitação por parte de todos os interessados da jurisdição de um centro de arbitragem institucionalizado competente para o efeito, da mesma forma que no 476º/5 CCP e 180º/3/b) CPTA se prevê que cabe recurso das decisões arbitrais para os Tribunais Administrativos, no caso de litígios de valor superior a 500 mil euros e com efeito meramente devolutivo, e também o recurso urgente se se tratar de matéria de contencioso pré-contratual urgente.

Por outro lado, é necessário entender a decisão do legislador de comtemplar o descrito no 476º/5 CCP. O objetivo principal seria diminuir a fragilidade constitucional através deste artigo, no CCP consagrou-se um modelo de arbitragem necessária, demonstrando que a inexistência de recurso de mérito para os tribunais estaduais, violava o direito de acesso aos tribunais e o próprio princípio da tutela jurisdicional efetiva. No entanto, ainda existe doutrina que defende que, nestes casos ainda estamos perante o âmbito da arbitragem voluntária, estabelecendo que o candidato tem ainda o direito e a escolha de se sujeitar ou não à arbitragem.

Para quem defende a arbitragem necessária, devido às opções do legislador, pode concluir como já foi supramencionado, que o facto de existir recurso para os tribunais estaduais assume uma obrigatoriedade para quem participe no procedimento. Por outro lado, quanto à entidade adjudicante, 180º/3/b) CPTA, revela-se uma arbitragem necessária, pois impõem uma obrigação de aceitação por parte de todos os interessados.

Contrariamente, para quem defende a arbitragem como totalmente voluntária, nesta temática, considera que, em primeiro lugar, a entidade adjudicante nunca chega a impor nem obrigar nada aos interessados, cabe a estes sujeitarem-se ou não à arbitragem, e por outro lado, salvaguardando que as leis não impõem a arbitragem, a imposição de recurso prevista no 476º/2 CCP, delimita-se dentro dos limites e condições que a entidade adjudicante estabelece para os concorrentes. No que toca, a uma conclusão, quanto a este assunto, entende-se que ao colocar vária diretrizes e sendo detentora de terminados poderes, a Administração consegue, de certa forma, conduzir e impor alguma vontade caso haja ou não haja aceitação por parte da entidade não adjudicante, por isso, embora seja uma problemática com necessidade demais desenvolvimento, acredito que não se possa considerar que existe um arbitragem indubitavelmente voluntária, visto que foi possível levantar determinados pontos e problemas que obrigam a uma reflexão maior e mais profunda.

Em conclusão, entende-se que é inequivocamente permitida arbitrariedade no Direito Administrativo, a LAV não impede as pessoas coletivas públicas de recorrem à arbitragem, mas apenas se autorizadas pelo legislador ou no âmbito muito restrito das relações do direito privado. No entanto, há que refletir pela necessidade de uma lei de arbitragem virada diretamente e criada com as especificidades do próprio Direito Administrativo, de forma, a que se consiga contornar alguns dos problemas supra levantados.

 

 

 Bibliografia:

Mário Aroso De Almeida – Manual de Processo Administrativo, Almedina 2020, 4ª edição;

Carla Amado Gomes, Domingos Soares Farinho, Ricardo Pedro- Arbitragem e Direito Público, AAFDL 2018, Reimpressão;

João Tiago Silveira, A Arbitragem e o Artigo 476º na Revisão do Código dos Contratos Públicos, in Revista de Direito Administrativo, nº1, Janeiro/Abril de 2018, AAFDL editora;

Sérvulo Correia- A Arbitragem Voluntária no domínio dos Contratos Administrativos;

 

Trabalho realizado por: Rosa Semeão

Nº:61037

Turma:A

Subturma:1

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