A relação entre a arbitragem e o direito fundamental de acesso ao direito nos tribunais portugueses

 

A Arbitragem, de acordo com o professor MANUEL PEREIRA BARROCAS, constitui um modo de resolução de litígios entre duas ou mais partes, efetuada por uma ou mais pessoas que detêm poderes para esse efeito reconhecidos por lei, mas atribuídos por convenção das partes.

A arbitragem é válida tanto no campo Direito Privado como do Direito Público, nomeadamente na área do Direito Administrativo. Atualmente, em Portugal, tem-se notado uma evolução e um alargamento da utilização da arbitragem para a resolução de litígio, respeitantes à interpretação, validades ou execução de contratos e à constituição em responsabilidade civil por danos causados pela Administração no âmbito da sua atividade de gestão pública.

O artigo 209.º da Constituição da República Portuguesa, doravante CRP, enuncia quais são as categorias de tribunais que são admitidas na ordem jurídica portuguesa fazendo referência aos tribunais arbitrais no seu n.º2. Com este artigo é muito claro que a Constituição Portuguesa admite o recurso à arbitragem, considerando-se, assim, uma forma normal de resolução de conflitos e não há margem para dúvidas que estes tribunais são verdadeiros tribunais.

Contudo, surge a questão relacionada com o direito fundamental de acesso ao direito nos tribunais portugueses e se realmente faz sentido incluir os tribunais arbitrais nesta disposição.

Antes de desenvolver esta matéria, considero que seja importante fazer a distinção entre arbitragem voluntária e arbitragem necessária. De acordo com o professor JOSÉ LUÍS ESQUÍVEL:

·     Arbitragem voluntária é aquela cuja existência depende da vontade das partes, ou seja, podem decidir se submetem o litígio aos tribunais arbitrais ou aos tribunais do Estado;

·       Arbitragem necessária é aquela que é imposta por lei e as partes ficam obrigadas a recorrer ao tribunal arbitral para resolver o litígio que, regra geral, cairia na jurisdição estadual.

Voltando ao ponto fulcral do tema em análise, os tribunais arbitrais e estaduais evidenciam o princípio fundamental de acesso ao direito consagrado no artigo 20.º da CRP. No entanto, existem divergências tanto ao nível doutrinal como jurisprudencial. Vejamos:

No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28-05-2015, entendeu-se que “a própria previsão da Constituição da República Portuguesa no que respeita à existência de tribunais arbitrais só se compreende se se considerar que não se viola o princípio do acesso ao direito assegurado no seu artigo 20.º, se se cometer a resolução de conflitos a estes. Doutro modo ficaria aquela disposição vazia de sentido”.

Mas o problema torna-se mais difícil de resolver quando está em causa a arbitragem necessária, pois há quem negue que estes tribunais estejam abrangidos pela previsão constitucional de justiça arbitral, uma vez que a arbitragem, em princípio, pressupõe a vontade das partes. O professor JOSÉ LEBRE DE FREITAS defende que o fundamento da arbitragem voluntária e necessária é diferente, na medida em que a primeira assenta na autonomia privada , pelo que só esta é que se enquadra na função jurisdicional, enquanto que a segunda já corresponderia à violação de reserva de função jurisdicional dos tribunais.

Em oposição, a jurisprudência do TC tem sempre entendido que a CRP não faz a distinção entre tribunais arbitrais voluntários e tribunais arbitrais necessários, concluindo que jurisdição não tem que ser exercida por órgãos do Estado, podendo certos litígios ser decididos por árbitros. E, «mesmo que os tribunais arbitrais se não enquadrem na definição de tribunais enquanto órgãos de soberania (Constituição da República Portuguesa, artigo 205.º), nem por isso podem deixar de ser qualificados como tribunais para outros efeitos constitucionais, visto serem constitucionalmente definidos como tais e estarem constitucionalmente previstos como categoria autónoma de tribunais» (cf. o Acórdão n.º 230/86 do Tribunal Constitucional, no Diário da República, 1.ª série, de 12 de Setembro de 1986). Autores, como os professores CARLOS BLANCO MORAIS e JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, têm seguido a posição da jurisprudência. 

Não há dúvidas de que a jurisdictio não tem de ser exercida por órgãos do Estado, estando assegurada a legitimidade dos tribunais arbitrais. Contudo, e tendo em conta o que foi referido acima, parece-me dúbio que a jurisdição não respeite a vontade das partes e ainda imponha que a resolução de conflitos seja feita pelos órgãos estaduais previstos na CRP. Ora, neste sentido, a existência de tribunais arbitrais necessários, na minha opinião, só devem efetivamente dirimir conflitos se forem asseguradas as garantias de independência, imparcialidade do julgamento e se não violar o princípio do disposto no artigo 20.º da lei fundamental. De outro modo, e seguindo a tese do professor LEBRE DE FREITAS, há uma clara violação de reserva de função jurisdicional dos tribunais.

O facto de ter sido retirado aos cidadãos o poder de escolha de recorrerem aos tribunais Estaduais, levanta outras questões, nomeadamente o facto de a arbitragem, incluindo a administrativa, ter custos muito elevados. A solução que tem sido apresentada pela jurisprudência é a possibilidade de garantir o acesso aos tribunais arbitrais administrativos, permitindo que as partes tenham financiamento para o pagamento dos árbitros. Destarte, é possível haver uma plena integração da justiça arbitral no sistema jurisdicional português, respeitando todos os princípios impostos pela lei fundamental que, de outro modo, seriam violados.

            Concluindo, parece-me plausível fazer a distinção entre arbitragem necessária e arbitragem voluntária para poderem ser resolvidos os problemas abordados anteriormente para que haja efetivamente uma total integração dos tribunais arbitrais no sistema jurisdicional português.

Bibliografia

- Almeida, Mário Aroso de: “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2020;

- Acórdão n.º 52/92;

-  Acórdão n.º 230/86 do Tribunal Constitucional, no Diário da República, 1.ª série, de 12 de Setembro de 1986);

- Acórdão Tribunal da Relação de Lisboa, de 23-05-1991 (Rosa Raposo);

- Acórdão Supremo Tribunal de Justiça, de 28-05-2015 (João Bernardo);

- Barrocas, Manuel Pereira: “Manual de Arbitragem”, Almedina, 2010;

- Esquível, José Luís: “Os Contratos Administrativos e a Arbitragem”, Almedina, 2004;

- Farinho, Domingos Soares; Gomes, Carla Amado; Pedro, Ricardo: “Arbitragem e Direito Público”, AAFDL Editora, 2018;

 Marta Frazão Duarte, Subturma 1, n.º 61191

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